DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO I FUNDAMENTOS. 445 CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN § 35 que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, cuyo resultado socialmente perjudicial temido por el legislador influye decisivamente en la cualidad del injusto [cfr. Así pues, la coautoría decae allí donde la obligación se limita, por su naturaleza, a aquel individuo que, por ejemplo, en el pago de alimentos, está sujeto a ella. En ningún caso se pasa de una condena o castigo plenamente conformes a Derecho en lo formal y en lo material. Cfr, AT, 2." B, a pesar de la transmisión de propia mano, es sólo cómplice, porque echar la carta al correo simplemente perpetúa y refuerza las injurias de A. Otra vía distinta sigue KERN ^°^: a su juicio, en todos los delitos de comunicación, a los que, por ejemplo, pertenecen también la estafa y la extorsión, en contraposición a la delimitación objetiva, que también él sustenta, autor es siempre sólo «aquel que es sustentador espiritual de la manifestación, esto es, aquel de cuya exteriorización de ideas se trata» ^°^. /P 5 0 R Pero la concepción del BGH tampoco es correcta. 389-403. bb) El ejecutor obra sin ser consciente de la posible realización del tipo Este caso es el más difícil y el menos tratado. cit., p. 99. — Militarstrafgesetzbuch, 6.'' 795-797. ,; v''**'.4r', 1971, núms. 286 ss. ' Así, no obstante, SAUER, GS, 114, 320; ZIMMERMANN, mtv, 52, p. 1322. Mayor es la divergencia en JAKOBS ^°^, para quien el "dominio de la decisión" también puede producirse mediante aportaciones en la fase preparatoria. ed., p. 397. 42 ss. Pero ello no es cierto en todos los casos, como muestra un ejemplo de Armin KAUFMANN'*^: «A se había decidido a denunciar a tiempo un plan delictivo y echado al correo una carta en este sentido. Ya FEUERBACH ^ distinguió entre autores ^ y cómplices en función de que hubieran aportado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al llamado "cómplice principal" que contribuye al hecho despejando obstáculos, sin lo cual a los demás les hubiera resultado imposible cometer el delito''. También la última sentencia acerca de la comisión de propia mano ^* sigue esta teoría al considerar determinante «el tenor literal de la ley», entendiendo que el «abusar para el yacimiento extraconyugal» del § 176, párrafo 1, número 2, sólo puede significar «con arreglo al sentido que el habla vincula a esta expresión: ejecutar el yacimiento personalmente». Op. Incluye trabajos de investigación, catálogo en otras lenguas y bibliotecas del mundo Sin embargo, para la cualidad de injusto de esta lesión resulta indiferente si un sujeto penetra personalmente o se sirve al efecto de un niño o de un enajenado (dominio de la voluntad) o aupa a un compinche por encima de la valla (dominio del hecho funcional). >> KÓHLER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997. ^ Lehrb., ! Hay que admitir para todo hecho omisivo, en especial también para la autoría por omisión, ya de lege lata una posibilidad de disminución de la pena análoga a la prevista para la participación. 1206-1210. Así, WELZEL señala '^^ que, de considerar al sujeto de detrás como autor en tales *-'' En mi artículo «Bemerkungen zum Táter hinter dem Táter» (Festschrift filr Richard Lange, 1976, pp. WiENERS ^^ sólo atribuye al no ejecutor el dominio del hecho cuando se trata del suicidio de "niños pequeños que aiin no tienen uso de razón". /Rotate 0 En efecto, llevándola hasta sus últimas consecuencias, ya no dejaría espacio alguno para la relación inductor-autor, que nuestro legislador presupone. Sin embargo, se reconoce que en tales casos cabe imputar la realización del tipo al sujeto de detrás como obra suya, desmoronándose por sí sola la tesis de que yo haya deshecho "la función del tipo". Lo cual es imposible ya porque también en una conminación penal reducida en un cuarto (cfr. I. SCHMIDT, Die militarische Straftat und ihr Tdter, 1936, p. 10. " " AT-, 1975, pp. La sentencia sólo pudo abordarse supra con respecto a la autoría mediata de los sujetos de detrás (pp. la solución de WELZEL, JZ, 53, p. 763, que en el caso del médico estima error de prohibición, llegando por esa vía a construir una inducción, a pesar de que el extraneus tiene el dominio del hecho. " J3 "P-cií., p. 373. Pero eso ocurre también normalmente en los inductores y, por tanto, no puede ser un criterio litil para distinguir inducción y autoría mediata, por no hablar de que una construcción en tal sentido no sería compatible en ningún caso con la autoría del dominio del hecho. 434 ss. 310, 330; de acuerdo SAMSON, SK', 1993, § 25, núm. ^Í/ 1 §34 CLAUS ROXIN 420 al alzamiento" para captar al deudor como autor y al amigo ejecutor como cómplice. 92. "'' Joaquín CUELLO CONTRERAS Catedrático de Derecho Penal Universidad de Extremadura José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Extremadura ,i^ii ,,"Í. También aquí hay que atender sólo a la infracción del deber especial extrapenal y no al dominio del hecho. El ejemplo evidencia además el carácter "primario" de la posición del autor y la naturaleza "secundaria" del concepto de partícipe: con la autoría se modifica eo ipso la esencia de la participación: de la cooperación sin dominio del hecho, propia del concepto general de autor, se llega a una intervención sin quebrantamiento de deber que no necesariamente excluye el dominio del hecho. 427-428. /MC0 34 0 R • 2.° Por otra parte, en una doctrina de la autoría así se tiene en cuenta sin limitaciones la relativa razón del pensamiento sistemático, pues en el método que seguimos no ocurre que la doctrina de autoría se deshaga en una pluralidad de resultados concretos inconexos. De donde se deduce asimismo que en realidad no existe esta manifestación de la autoría mediata cuyo reconocimiento al final se había impuesto tras decenios de polémica con la teoría objetivo-formal y que se había introducido incluso en la formulación legal del Proyecto '« Op. Al exponer las consecuencias prácticas de su teoría, se desprende la misma impresión. Pero esto no tiene nada que ver con la determinación secundaria de la autoría, sino que supone simplemente aplicar el principio de no contradicción. al respecto pp. cit., pp. supra, pp. Rechazar la participación en la prevaricación no dolosa es entonces forzoso. 795. ' Caracterizó a estos casos al principio como manifestaciones del dominio del hecho "social", para distinguirlos del dominio del hecho "final". y 39 ss. Solución distinta sólo podría caber si Gisela, de dieciséis años, fue incapaz de decidir responsablemente, debido a su juventud. , ,, ,, En cuanto al método, al que el autor otorga un papel muy importante y numerosas páginas, acierta plenamente, siendo ésa probablemente la clave de su éxito, al situarse sobre unas premisas atentas a la vez a los aspectos ontológicos y valorativos de la materia, sólo de cuyo buen ensamblaje depende el correcto tratamiento del asunto, diríamos que de todo asunto jurídico-penal. No obstante, frente a la teoría hasta ahora casi unánime ^^, al que se suma no se le pueden atribuir circunstancias cualificantes que ya estuvieran reahzadas antes de su intervención. Aquí el juez debe en cierto modo continuar mentalmente la idea del dominio del hecho funcional sobre la base de las circunstancias individuales y adoptar entonces una decisión autónoma. 93-118. Ciertamente el resultado es acertado, pero en la fundamentación hay que distinguir. simplemente Lehrbuch, 3." Distinciones en tal sentido entre causalidad directa e indirecta aparecen con cierta frecuencia en la ciencia penal del siglo xix. ?EKT, Der strofrechüiche Parteiverrat, 1961, p. 115. CLAUS ROXIN §7 56 causal, de la índole externa de la acción..., es decir, de distinciones que, consideradas jurídicamente, son fortuitas». 544-548. 103-105. "" En supuestos de esta índole no ocurre, pues, que, como se suele decir global e inexactamente, el minus del dolo de partícipe esté contenido en el dolo de autor, sino que ante nosotros tenemos una estructura de relación análoga: bajo el grado superior de dominio del hecho (aquí sólo pretendido) existe, objetiva y subjetivamente, en grado inferior de dominio, una participación consumada que admite indudablemente la punición. ;: !•> • " Op. ;^- , • • : - • ; - ^ ' ^ - . cit., p. 549. ;• '° zsiw, op. 633-638. ; w Es más, si, frente a la posición aquí sustentada, se quisiera convertir a la infracción del deber en fundamento de punición, consecuentemente tampoco en caso de hecho principal doloso se podría castigar al no obligado, pues en él faharía asimismo este requisito. Con la teoría objetivo-formal coincide en que sitúa en el centro de la delimitación a los partícipes directos en la ejecución del hecho. op. Pero si se considera la exoneración del deber de sigilo (= conformidad con la revelación del secreto) como excluyente del tipo, está claro que no procede la inducción; por otra parte, si se estima una causa de justificación y al mismo tiempo se mantiene la teoría estricta de la culpabilidad, para la que desde luego el nuevo Derecho aún deja espacio ^'', no plantea problemas la existencia de inducción, debido al dolo de autor que ha de afirmarse claramente. Y esta idea es sorprendente porque justo en los delitos §37 CLAUS ROXIN 502 de omisión es donde doctrina y jurisprudencia han recurrido con especial frecuencia a la idea del dominio del hecho; pero acto seguido, siendo así que el omitente, de tener la posibilidad de evitar el resultado, sobre la base de nuestra tesis aparecería, por lo general ^^, como autor, la doctrina dominante tiende, por el contrario, a considerar cómplice al omitente cuando cooperan varios ^^. En tanto que al sumarse apoya un comportamiento no sometido a su co-dominio, únicamente puede ser cómplice. JZ, loe. - Loe. -'' Cfr. , '. 425-428. 360 ss. Con respecto a la reciente evolución de la problemática en la jurisprudencia, cfr. 371-373. " 8). A esta estimación llega considerando determinante, también para la forma de intervención en las omisiones, la "distinta clase e intensidad de dominio del suceso" ^\ Como establece acertadamente que el omitente domina el suceso incluso menos que el cómplice por acción, resulta absolutamente y 04, 1959, p p . ' 'f ' 13 fí? Lo que conduce, de permanecer fiel al planteamiento extensivo, a una imagen de autor que desfigura las concepciones naturales: quien coopera en el suicidio de una persona que actúa responsablemente aparece en todo caso como autor de un homicidio ^''; el cuidador (y siendo consecuente, incluso la cuidadora) que auxilia a dos enajenados para que mantengan relaciones homosexuales se convierte en autor del tipo de actos deshonestos entre hombres del § 175 stGB ^^; los padres del asesino son, por su parte, autores del tipo de asesinato ^^; el extraneus que determina con engaño a un funcionario a cometer no dolosamente un delito especial es autor del delito de funcionario '^. Suponiendo que A, pese a su error sobre el riesgo, haya obrado dolosamente, la compatibilidad de esta solución con los principios de la accesoriedad está fuera de duda. § 43 que ha podido convertirse así en el leading case de una praxis que invierte la relación regla-excepción en los procesos por delitos nacional-socialistas. . Solución distinta no puede justificarse entendiendo que la inducción, en tanto que acción, no puede subsumirse en el tipo del delito de omisión, debiendo por eso ser valorada autónomamente como autoría única por comisión . >> Una solución en tal sentido se ajustaría ciertamente al principio del dominio del hecho, pero éste no es determinante para los delitos de infracción de deber, y recurrir al § 50.2 stoe no resulta necesario, en tanto que el concepto de autor entraña aplicar directamente el tipo cualificado. 471 CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN § 36 de deber y que, por tanto, no sirven como fundamentación de una teoría. . BGHsi, 14, pp. margs. ;;, Por otra parte, esta distinción presenta puntos flacos difíciles de soslayar, en que se refleja la "asepsia valorativa" del planteamiento causal. El acusado conectó una manguera al tubo de escape, introdujo el otro extremo por la ventanilla al habitáculo del automóvil, subió el cristal al máximo y se sentó en el asiento del conductor. También en el otro ejemplo de HERZBERG en que «cincuenta manifestantes no dejan de arrojar piedras hasta haber hecho añicos todas las ventanas de una embajada, los lanzamientos de cada uno, si obedecen al plan conjunto, tienen una función fundamentadora de coautoría, puesto que para una destrucción tan fulminante de todos los cristales de ventanas antes de llegar la policía hace falta un número así de elevado de cooperadores. 65-71. cit., p. 73. Cfr. 21 ss. ):V . 3. — «Zur Abgrenzung der Táterschaftsformen», GA, 1998, pp. Lo peligroso que es pretender asumir en la ley indicaciones detalladas sobre las distintas formas de autoría lo eviEsta nota y las siguientes en la Exposición de Motivos, p. 149. Los tipos están, pues —dado que los hechos "hablan por sí solos"—, desvinculados de sujetos. No obstante, tampoco en este caso se habría abandonado la delimitación objetiva. ** ; ce) No de otro modo hay que enjuiciar el ejemplo al que GALLAS ^^ recurre para ilustrar las dificultades que originan los elementos de la actitud. >> Subrayados del propio SCHMIDT. ; LESCH, GA, 1994, pp. La primera cuestión se refiere a si puede darse debida cuenta de esta forma de intervención con el criterio del dominio del hecho. f Loe. Para fundamentarlo indica sencillamente que decae la autoría de W por faltarle la condición de funcionario. una mujer en los términos de los tipos de los §§ 176 y 177 stGB (agresión sexual), ha de responder como autor de estos preceptos por no haber evitado el resultado típico. 95 ss., 125. '• ,; ^^ Supra pp. Los argumentos aducidos en favor de esta concepción son tan válidos hoy como ayer. ; •••;., . — Die notwendige Teilnahme, 1940. . Dominar el hecho es ante todo estar libre de dominio ajeno. LANGE '^ por el contrario, considera la «determinación... de un niño o un inmaduro en sentido penal entre catorce y dieciocho años» como caso de autoría mediata, pero sólo si «el que determinó quiso el hecho como propio». " libro Aprender a dibujar personajes con Tom Bancro... Descargar Soldados de Salamina (CONTEMPORANEA) Jav... Descargar Kuji-In Avanzado: Enfoque Transformacion... Sainetecedina. , . En efecto. marg. Pero ésta no es más que una discusión terminológica, pues la estafa requiere dos resultados: una provocación de error y un perjuicio. 03 80 90 73 12, Accueil | Más bien ocurre lo siguiente: ' ' Op. Pero un dato así, al quedar sin efectos objetivos, no es verificable judicialmente; además, la delimitación en ese sentido sería indefendible metodológica, dogmática y político-criminalmente, dado que las emociones, que no dependen de uno, no pueden decidir sobre la aplicación de un marco penal agravado o atenuado. margs. CUESTIONES PARTICULARES 1. Así pues, el planteamiento correcto en la omisión de impedir el suicidio no reza: "autoría o participación", sino "posición de garante o no". Si se quisiera determinar formalmente el punto de vista de la interdependencia, de la imbricación de las aportaciones de una manera adecuada a cualquier situación imaginable, sólo podría decirse que alguien es coautor si ha desempeñado una función que era de importancia esencial para la concreta realización del delito. Nada importa al respecto su disposición subjetiva hacia el acontecer. 679 ss., 691 ss. 2. a) Los delitos de infracción de deber admiten autoría por omisión siempre que el deber determinante para el precepto sea vulnerable mediante un no hacer. Por el contrario, no cabe afirmar que el sujeto que ha ocasionado que otro, con los requisitos de la autoría mediata, cometa un delito sexual, haya realizado el yacimiento o, en general, cometido la acción libidinosa descrita en el tipo. , -; Hasta aquí este resultado —no su fundamentación— coincide con la doctrina dominante. • ^^'^ Mittelbare Taterschaft bei rechtmapigem Handeln des Werkzeuges, 1963. . De producirse un caso así, el agente en todo caso no quedaría impune por el § 51.1 stOB, porque el legislador exige de todos que omitan cierta acción ya por el hecho de advertir su dañosidad social. De todos modos, mediante una regulación legal así una doctrina de la autoría basada en los mismos fundamentos sólo puede perder su valor cuando sus soluciones son sustituidas por mejores conocimientos sustanciales. - Betmchtungen über die inittelbare Táterschaft, 1927, Straf. Entonces, el acusado intentó ejecutar el hecho por otra vía. BIBLIOGRAFÍA PioTET, «Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre», en zsiw, t. 69, 1957, pp. Pero también en ellas el tinte subjetivo de la fórmula suscita malentendidos. — «Die Beteiligung durch Unterlassen», en GA, 1959, pp. Una teoría semejante, ya expuesta supra ^\ la defiende MAURACH con respecto al suicidio: como estima que el deber de preservar a otro de daño incluye el mandato general de evitar el suicidio, castiga como homicidio a toda cooperación activa con el suicida, aunque éste obre libremente ''^. 366 ss. • ,,. § 8. El inculpado ha apoyado el comportamiento inmoral de los otros con su presencia y sus palabras y en cooperación consciente y querida con ellos lo ha querido como propio. margs. ... . • ' , Y del alemán zusammenwachsen, esto es, crecer conjuntamente y, por extensión, adherirse, aglutmarse, cuajar (N. de los T.). 300 ss. ed., § 292, 8, p. 596 (JAGUSCH); asimismo, NAGLER-SCHINNERER en el prefacio. 10-22 ss. ' Cfr. Examinando más de cerca el punto de vista determinante para la autoría en el ejemplo de partida se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta como director de la investigación lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría. Y las teorías del tenor literal y del movimiento corporal, a las que teoría y praxis recurren a menudo de modo poco claro, no atinan en el núcleo sustancial, si bien es verdad que, retrospectivamente, podemos apreciar lo que en ellas hay de correcto: En efecto, en los delitos de propia mano auténticos no cabe decir de un extraneus que haya realizado el tipo, porque el contenido de injusto fundamentador de la pena no es susceptible de dominio desde afuera. Así pues, ninguno de los dos llega hasta concebir el elemento del deber como criterio autónomo de la autoría. ; juS, 1975, pp.35 ss., 171 ss. I Así, sería incorrecto recurrir al punto de partida causal de la teoría de la necesidad tratada supra, pues en el plano lógico todas las condiciones son igualmente necesarias para un resultado concreto. cit, (obviamente, sin referencia alguna a nuestro tema específico). Y en segundo lugar, el apartarse de una voluntad firme de actuar para hacer posible un delito, por motivos externos e internos, puede costar mayor esfuerzo que un auxilio activo incidental. Además, esta teoría puede tener en cuenta incluso las intenciones, actitudes y tendencias especiales del autor, en la medida en que el legislador las ha declarado relevantes al incorporarlas a la descripción del delito. ., , ;., , U::* Lehrb., 2." La Sala estima directamente coautoría, apoyándose en el tenor literal del § 177 stGB, modificado por la iv Ley de Reforma Penal (cfr. No se trata aquí de una solución obtenida a partir de la realidad de las cosas, sino simplemente de una consecuencia proveniente de un punto de partida metodológicamente incorrecto. y 296 ss. . /XObject << /CreatorInfo << cit). 537 ss. En función de esta segunda función cabría hablar de "delitos de dominio cualificados". Derecho penal. . — «Die finale Handlungslehre und ihre praktische Bedeutung», en DRÍZ, 1952, pp. supra, pp. — «Systemunrecht und Unrechtsysteme», zstw, 106 (1994), pp. Claus RoxiN NOTA DE LOS TRADUCTORES Si bien no se han incorporado a la obra anotaciones de Derecho penal español, por juzgarlo innecesario, sí se ha añadido la traducción, normalmente a pie de página, de los preceptos del Código Penal alemán (tanto el anterior como el actual), cuyo tenor literal se ha considerado necesario tener presente para una completa comprensión del texto. HEGEL, Phánomenologie des Geistes, Philosophische Bibliothek (Felix-Meiner-Verlag), 6.« ed., 1952. Así mantiene, conectando con SPENDEL ^^, que en los delitos comisivos para averiguar ia causalidad fundamentadora de responsabilidad no se puede «añadir menf ¡-ehrbuch, 7." No me parece una postura plausible. Pero en realidad aquí se pone de manifiesto también un defecto metodológico, pues aun admitiendo que para la delimitación de autoría y participación pueden llegar a ser relevantes todas las circunstancias del caso concreto, el baremo con arreglo al cual debe medirse su importancia tiene que ser necesariamente más general. Pone el ejemplo en que R se dispone a arrojarse al agua para salvar a X, que se está ahogando, y su amigo L le hace cambiar de idea diciéndole: «¡Que te vas a resfriar!» ^^. ce) Además, los principios generales (expuestos más arriba) de la doctrina de la autoría se oponen a una distinción específica de las formas de participación en el tipo del hurto, pues se trata aquí de un suceso de la realidad que es dominable del mismo modo que, por ejemplo, un homicidio Lehrb., 7.» ed., p. 296. En efecto, siempre que, como es adecuado y reconocido por la doctrina dominante, se atribuya a ambas modalidades de conducta la misma estructura final, la diferencia entre ellas estriba únicamente en la magnitud de la culpabilidad y carece de importancia para la posibilidad de participación por lo que respecta a la limitación de la accesoriedad. Cfr. Por lo demás, se apoya simplemente en el argumento de que no cabe apreciar "decisión del hecho conjunta" porque no existe el dolo de omitir •^''. Así pues, la distinción pretendida no puede fundamentar la diferencia valorativa de las aportaciones al hecho. " Entre los oponentes de la jurisprudencia del BGH se discute asimismo si al menos cabe estimar complicidad relativa a la causa de agravación ya realizada. Op-c/í.,p. -..r, ;: :;:;-,., •ih^ •-;.'!,. Por el contrario, si uno limitara la consideración de tales elementos a la relación entre el sujeto de detrás que obra con dolo y el ejecutor imprudente consciente, tal concepción se des17 1956, p. 37. "" /Type /Page .-v ' Loe. ^ ;. Sobre la base de lo imaginado —lo único que en toda tentativa inidónea fundamenta la punición para las tres formas de participación— la delimitación no se lleva a cabo de modo distinto que en el delito consumado. Pero por otra parte, también la teoría de la simultaneidad es demasiado esquemática. Pero ante todo este criterio sería poco viable. De donde se deduce que una formación de conceptos con arreglo a la cual el "dominio del hecho" del omitente se base en su posibihdad de intervenir evitando, o en la posibilidad de evitación del resultado particularmente cómoda, es incorrecta e inviable en la práctica. Sobre este segundo aspecto, que ya basta para fundamentar la autoría, se apoya también el BGH. Sin embargo, ambas formas se oponen al dominio funcional del hecho. • • ' — Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972. Tampoco WELZEL ^^ requiere expresamente que el sujeto de detrás domine al atacante. cit. Es más, si el BGH, en pro de la independencia del juez, ha establecido que el § 336 stOB requiere dolo directo, y no sólo eventual, en el autor ^^^ ello es imposible de armonizar con la idea de la protección de bienes jurídicos, pues para el inocente internado en prisión —por tomar sólo un ejemplo— el perjuicio es igual de un modo u otro, razón por la cual en otros tipos con razón no se distingue entre dolo directo y dolo eventual. ; asimismo, § 47, iii, p. 232. " ed., § 86 ii, pp. El acusado y los demás ocupantes del automóvil, al ver el pie, instaron al conductor K a que parara. Así había llegado SCHMIDT, que creía estar aún dentro del concepto extensivo de autor, a un concepto personal de autor que, como se señaló supra, se encuentra más próximo a la teoría del dominio del hecho que a su punto de partida extensivo. (104); JuS, 191 A, pp. Aun cuando la madre ya hubiera recobrado las fuerzas y el instigador del apedreo fuera un tirador certero, ambos podrían ser sólo inductores en tanto que se limitaron a provocar en otros la decisión el hecho. /TT2 39 0 R Por qué no se pasó de esta redacción (si por error o adrede) es, como se sabe, muy controvertido. al respecto, en la actualidad, «.R/íT, 9. cit, p. 365. En definitiva también ScHMiDHÁusER,.4r', 1975, pp. Ésta es una cuestión que aquí no interesa directamente, pero que hay que contestar negativamente, puesto que, en primer lugar, si desde el principio el agente directo lo entrevé todo, falta el comienzo de la ejecución a título de autor, y en segundo lugar, lo que tiene eficacia fundamentadora de la pena es sólo la suposición errónea de circunstancias del hecho y no los demás criterios de autor o de partícipe; en otro caso, la inducción intentada a un delito grave tendría que ser, ya sin el § 49a stGB, una tentativa (punible) de delito grave. Más bien, incluso con arreglo al significado social del suceso, no habría favorecido el hecho positivamente, sino sólo omitido dificultarlo. Cfr, al respecto KERN, op. Si al autor directo no le falta la capacidad de comprensión, sino la capacidad de obrar con arreglo a esa comprensión, tínicamente se dará autoría mediata del que auxilia cuando posibilite el hecho al ejecutor. CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN I BOCKELMANN, que (sin razón) cree tener que seguir al BGH en la negación de la coautoría, como no acierta a captar ningún sentido en esta consecuencia que él extrae, habla incluso de "serias dificultades" ^^ en la teoría de la participación. 5' Vid. ¿Es autor el sujeto de detrás, B, debido a su temeridad, mientras que A queda impune, por faltarle el elemento fundamentador de la autoría? Ciertamente alguien que puede entender lo ilícito del hurto y obrar con arreglo a ese entendimiento no tiene por qué poder adoptar por eso una decisión responsable sobre su propio suicidio. Sólo cuando B puso en manos de C un cuchillo, diciéndole: «No seas cobarde, vamos, pínchale tú también», le clavó éste a la víctima el cuchillo en el vientre, dejándolo clavado. El § fej, que describe la autoría mediata, ciertamente evita los escollos de la enumeración exhaustivamente ejemplificadora; pero a cambio se queda ' Op. El que en plena tempestad echa de casa a otro que, después, justo como deseaba, resulta fulminado por un rayo, para él no realiza el tipo objetivo del homicidio ya porque junto a la causalidad falta el necesario dominio del hecho. El ejemplo se encuadra en el contexto de los supuestos, tratados supra, del cuarto grado de dominio del hecho ^^, que por los mismos motivos han de excluirse globalmente del ámbito del dominio del hecho conjunto: quien aprovecha el error in persona de otro es autor mediato, no coautor. No obstante, esta exigencia no contiene contradicción alguna. *-lr. En todo caso, tal ampliación de la zona exenta de punición hasta más allá de la auténtica participación en el suicidio, desde la perspectiva del merecimiento de pena, parece bastante menos absurda que estimar que la ley ha dejado impune al garante que induce al suicidio, pero en cambio ha querido castigar como autor de delito contra la vida al garante que no evita el resultado de suicidio»'*''. 73 y 74; más lejos va MEISTER, GA, 1953, p. 167, que presupone con carácter general los veintiún años cumplidos. 1, 1962; reimpreso en la colección de ensayos Mafi und Vermessenheit des Menschen, 1962, pp. Si el planteamiento teleológico conduce de este modo a resultados enteramente arbitrarios es inútil como método, ya que el valor de un método reside precisamente en que abra el paso a ciertas soluciones concretas, no dejándolo abierto a cualquier posibilidad imaginable. 56-59. ; OLG Koln, MDR, 1962, pp. Llegando a tener esto claro, se impondrá pronto (incluso entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho) la opinión de que en un delito de este género es determinante un concepto de autor distinto y que es el quebrantamiento § 34 del deber especial extrapenal, productor del resultado, lo que fundamenta la autoría, sin tener en cuenta ni voluntad de autor ni dominio del hecho. Debido a este hecho fracasa asimismo la concepción de MAURACH ^^ que considera posible la autoría mediata por omisión cuando «el autor mediato, omitiendo una acción prescrita, produce el hecho del instrumento que desencadena el resultado». , '/ '> ' " Cfr. 27-47. al respecto asimismo PAEHLER, loe. 61. Resulta perfectamente posible distinguir entre los omitentes en función de que estén o no obligados; de todos modos, el no obligado por lo general no responde, no quedando por tanto espacio para la participación por omisión ^^ GRÜNWALD califica a la intervención mediante omisión, junto a la autoría y a la complicidad mediante acción, como "forma de intervención propia" ^''. 87-94», en JR, 1962, pp. Es sintomático que GALLAS se vea forzado a hablar aquí, a diferencia de en la autoría ordinaria, de un «dominio del hecho en el sentido aludido en el tipo respectivo» ''^ evidenciando así que en realidad se trata de algo distinto. Tampoco los tipos de contravenciones demuestran la necesidad de delimitación subjetiva. ; v. LISZT-SCHMIDT, 26.' /T#C3#ADtulo#201 /H1 293 y 294. 37,apdo.cj. marg. 1007 ss. El ámbito de la coautoría se encoge notablemente, pues sólo cabe hablar de carácter común en este sentido cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y único deber. En efecto, en primer lugar, no hay que atenerse a la dificultad: la complicidad psíquica activa, por ejemplo, aconsejar o aprobar, puede requerir una medida mínima de energía interna, sin actividad externa, y sin embargo es punible. ' '^ Frank-Festgabe, u,p. = G4 1963, p. 187. . ("TEORÍA D E LA NECESIDAD") Se trata de una idea muy antigua, nunca olvidada del todo y que sigue apareciendo una y otra vez hasta la actualidad, de que al que realiza una aportación imprescindible al hecho, sin la cual éste no se habría podido ejecutar, hay que equipararlo al que ejecuta el hecho de propia mano. La sugerencia de SCHMIDHÁUSER de entender el concepto de "hecho doloso" en el sentido de un "hacer querido" caracterizador de la acción comisiva, subsume bajo esta denominación precisamente también hechos no dolosos. 3' Op. WESSELS-BEULKE, Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 28.^ ed., 1998. , ., ,, ' ,„;.„.„..,..•, • ..,,,„.„.,.--.;„. -" Al respecto BIRKMEYER, op. Munich, abril de 1999 Claus RoxiN PROLOGO A LA SEXTA EDICIÓN 4 La quinta edición estaba agotada ya desde el verano de 1993. ZiEscHANG, «Mittáterschaft bei bloBer Mitwirkung im Vorbereitungsstadium?», zstw, 107 (1995), pp. : : * Op. ), UOJahre Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1993, pp. , ''" Gestaltungsherrschaft, pp. §33 CLAUS ROXIN 383 382 Aquí, según la teoría del dominio del hecho, se da un caso típico de coautoría. al respecto DREHER, GA, 1957, pp. ¿Cómo hay que decidir cuando, por ejemplo, el sujeto de detrás hace que el omitente repare en los pehgros de la salvación o en la falta de deber de evitar el resultado, pero además le ofrece dinero para que se abstenga de salvar?, y ¿qué ocurre si, por puro desvelo hacia el salvador temerario, dado que por su forma de ser no atiende a advertencias objetivas, desde el principio simplemente se le ofrece un regalo? • ™^ AT^, 1991, pp. Sin embargo, no ha de atenderse a esto decisivamente: «La ejecución de propia mano ciertamente puede hablar en favor de autoría o coautoría, pero no con carácter general, pues quien realiza en su persona todos los elementos del tipo, puede ser considerado cómplice si su voluntad se dirigió simplemente a apoyar un hecho ajeno... El apuñalar de propia mano en el afán de no aparecer como un cobarde a los ojos de los otros dos más bien habla en favor de que el sujeto se subordinó a la voluntad de éstos. Y si el amenazado comete incluso suicidio para salvar a un allegado de morir, actúa "virtuosamente en tan alta medida que sería precisamente denigrarlo imputar este hecho al dominio psíquico de un criminal". Pero al margen de esto, lo que antecede merece tenerse en cuenta también de lege ferenda, pues se trata aquí de un problema material de la teoría de la participación que no es posible resolver definitivamente mediante un cambio cualquiera en la redacción del tipo. >> 5° Pp. f Y lo que para la doctrina de la autoría es más importante y aún no se ha advertido en todo su calado: de la unidad del tipo en el sentido de a) no se puede deducir la exigencia de que autoría y participación hayan de delimitarse en la comisión y en la omisión conforme a los mismos criterios; aquí hay que atender más bien únicamente al concepto de tipo mencionado Qnb). Por eso, ROEDER llega a exigir un concepto de autor que abarque todas las formas de participación, incluidas inducción y complicidad, al que denomina "exclusivo". Si un sujeto se dispone a auxiliar a un accidentado y otro le disuade, éste lo ha "determinado" a una conducta que se presenta como hecho omisivo. w3S4L�E�����T�(. . 14; BGHSt, 11, 268, 272. " 27; Heinitz-Festschrift, 1972, 222; también en la última edición de TRÓNDLE-FISCHER, la 49. También en las codificaciones extranjeras sigue estando presente la teoría de la necesidad. En efecto, el § 13 stOB, que regula por vez primera la punibilidad por omisión, ha prescindido de la expresión, aún recogida en el Proyecto de 1962, de que el delincuente por omisión es punible "como autor o partícipe", según la Exposición de Motivos del Comité Especial ''^ únicamente «para no intervenir en la controversia dogmática en torno a la cuestión de si en los delitos de omisión es posible distinguir entre autoría y participación». Pero a los inductores no les falta el dominio sobre el suceso debido a su incapacidad física para cometer el delito de propia mano. En esto se distingue la postura aquí defendida de otras teorías que atienden, por ejemplo, a formas específicas de causalidad o a la voluntad "* Cfr., por ejemplo, H. MAYER, Rittler-Festsclirift, pp. Abogado y jurista alemán destacado por su labor en el ámbito del Derecho Penal, Procesal Penal y Teoría del Derecho. 366-367. marg. Únicamente queda establecer, resumiendo, que la jurisprudencia relativa a la delimitación entre autoría y participación en las omisiones oscila entre la teoría del dolo y una teoría del dominio del hecho equivocadamente entendida, ambas igual de inidóneas para resolver las cuestiones que aquí surgen. ; asimismo, Armin KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, p. 297, nota 207. 241-259. Por último, sería incorrecto, a partir de las diferencias típicas, deducir en el caso de b) la incompatibilidad general de los conceptos de autor en el hacer positivo y en los delitos de omisión. al respecto íiípra, p. 1. En efecto, la condición del resultado puesta por su actividad de desistir no merece calificación distinta que la causalidad que se da en B. Esta consecuencia no la extrae, sin embargo, KAUFMANN ^°, sino que considera el supuesto, acertadamente, como un desistimiento de la tentativa acabada de evitar el resultado, que comporta la pena de la omisión. El BGH parece partir de los mismos presupuestos, pero considera, con razón, más adecuado afirmar la coautoría, llegando por eso al siguiente principio: «Quien sustrae con violencia una cosa mueble ajena en cooperación con otro también se la apropia cuando la cede inmediatamente al poder de disposición del otro, porque tenga en ello un interés económico propio o porque quiera cumplir un deber moral. Por consiguiente, aquel que aporta condiciones en pro del resultado es partícipe, al igual que aquel que elimina factores opuestos al resultado, «pues toda disminución de impedimentos de una actividad es favorecimiento de esa actividad» ^'. § 42 CLAUS ROXIN 596 597 § 42 doloso, sino «en todo caso, en el de que se presupone como hecho principal un hacer querido». Pero aún queda por ver la cuestión de si, junto a estos tres puntos de vista, no habrá otros criterios de la autoría que reclamen validez. : i. Bajo la influencia de su maestro, JAKOBS *^^, han discutido DERKSEN *^^ y LESCH ^^'^ la necesidad de resolución común del hecho en la coautoría. 'A, 1984, pp, 144 ss. Por el contrario, aciertan cuando se remiten a los puntos de vista de la división de papeles y de la necesaria imbricación de los actos parciales ^*. "* 'z, 1964, pp. , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967 (citado smB). HARDWIG, «Über den Begriff der Táterschaft», en JZ, 1965, pp. De la favorable acogida por el público de habla española da prueba la publicación de esta segunda edición, realizada a partir de la séptima alemana. Asimismo, los incumplimientos de tareas de asistencia y guarda (por ejemplo, §§ 174, 175a, núm. O por escoger un ejemplo más próximo: si el legislador, como está previsto en el Proyecto de 1962, excluyera por completo la inducción al hecho no doloso también en los delitos de infracción de deber, ignorando la especificidad de su concepto de autor y de partícipe, ello sólo tendría como consecuencia la de que en el futuro quedaría impune injustamente una serie de supuestos de inducción, pero no que se modificara la esencia de la participación en los delitos de infracción de deber '^'^i Caesar ne supra grammaticos. « haberse evidenciado que la arbitrariedad de soluciones tales suscita fundados reparos desde el punto de vista del Estado de Derecho. 80 ss. — «Teilnahme», en ASCHROTT-KOHLRAUSCH, Reform des Strafrechts, 1926, pp. MAURACH ^^ señala que ha de atenderse siempre a las circunstancias concretas: «el jefe de la banda que, según la organización amplia del asalto, se limita a la mera supervisión y cobertura no va a sustraerse a la pena por coautoría». La supuesta adecuación social nada cambia en esto. Lo cual puede ser distinto con arreglo a los criterios valorativos del legislador, según la estructura del comportamiento subyacente y de los tipos individuales, y requerirá análisis posterior detallado. Y de ahí resulta la vinculatoridad y transpositividad de la doctrina de la autoría asimismo en este aspecto. 0000004020 00000 n 345 DOMINIO DEL HECHO Y ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN IV. Lo cual lo supone con toda razón el BGH porque la mujer, «convencida de que su identidad psico-física y su individualidad simplemente iban a experimentar modificaciones» en principio esperaba seguir con vida en este mundo (concretamente, en Ginebra) ^^'. 132-134 (133). Como observé supra (p. 623), tal concepción ya no es posible "con arreglo al nuevo § 25.1 stGB" y cabe pensar que el cambio de parecer de la Sala i se base efectivamente en el tenor literal del nuevo § 25.1 stOB («Se castigará como autor al que realice el hecho personalmente»). pp. El dominio de la voluntad en los casos de coacción no se basa exclusivamente en un dato psíquico simplemente agregable, sino que depende, a través de su conexión con el principio de responsabilidad, de las exigencias del legislador. ; zstw 99 (1987), pp. En la fundamentación existen diferencias entre KIELWEIN y GALLAS. 40 576 CLAUS ROXIN 577 PROBLEMA, SISTEMA Y CODIFICACIÓN §40 2." >> Que la omisión ceteris paribus tiene menor gravedad que el hecho comisivo se reconoce hoy tan en general que no hace falta repetir aquí las razones en su favor ^'. 109. — «Táterschaft, Teilnahme, Urheberschaft», en Festschrift für Ríttler, 1957, pp. 519-529. Así pues, se comprende que en aras de simplificar la ley se quisiera asumir también esta pequeña laguna, después de haber abierto a sabiendas lagunas de punibilidad mucho más amplias mediante el requisito del dolo. supra, pp. << 647 ss. Si, por ejemplo —por seguir con el ejemplo del § 142 SIGB—, la ley limita el círculo de autores a aquellas ^^^ Cfr. Y tiene a buen seguro razón en la medida en que en el autor por omisión no cabe hablar de "dirección del curso causal". El BGH argumenta ^°^: «Pero lo que basta para la autoría singular, basta también para la coautoría: También comete violación aquel cuya aportación al hecho se iba a limitar y se limita a coaccionar. Aquí se ha "modificado del modo habitual" la relación entre "autoría y participación"; los preceptos sobre participación adquieren así "un sentido especial". ' Así como, por ejemplo, nosotros, con los delitos de infracción de deber, los distintos grados del dominio por error y del dominio de la organización, hemos incluido criterios de la autoría en los que hasta ahora no se había reparado y hemos precisado otros, también tiene que ser así con datos que se hayan pasado por alto y que eventualmente se descubran, por no hablar de la elaboración pormenorizada y de las inevitables correcciones en cuestiones de detalle. trailer ; BLOY, Zurechungstypus, pp. 265-267 (266 ss.). En efecto, los cuatro grados de dominio del hecho, de los cuales el superior en cada caso posibilita a quien lo posee la dirección del curso del suceso, debido a su referencia al tipo, a la antijuricidad material, a los requisitos de la culpabilidad y al sentido concreto de la acción, no han de captarse, como datos ónticos, sin relación con las valoraciones rectoras dellegislador. ' De no existir tipo de omisión, el garante que no erviene responde simplemente como cómplice del autor por comisión. marg. Esta circunstancia le convierte en autor, por más señas en autor mediato. El BGH condena al acusado como coautor: «También puede castigarse por lesiones conjuntas a quien no las ejecuta de propia mano, pero debido a una resolución conjunta del hecho contribuye al resultado de lesión con la voluntad de dominio del hecho.» Y el BGH entiende que tales requisitos de la cooperación a título de autor se dan en el presente caso. LA COOPERACIÓN EN LA FASE PREPARATORL\ I. ESTADO DE LA CUESTIÓN Al ocuparnos de la cooperación en la fase preparatoria no podemos comenzar directamente por considerar qué requisitos deben reunirse aquí para el dominio del hecho. Pp. 427-428. ' 182-189. SCHMIDHÁUSER ^ también les ha salido al paso precisamente con vistas a la teoría de la participación. En esa medida, conformarse con cualquier aportación al hecho vulnera el principio nullum crimen sine lege.» En su lugar, originariamente STRATENWERTH ^''^ partía de que el intraneus que determina a un extraneus a llevar a cabo la acción ejecutiva realiza una "forma mixta" de inducción y autoría. Restriktiver Táterbegriff, p. 89. cit, p. 552. Contra ésta ya se tomó posición supra ^'^, de manera que huelga entrar otra vez a discutirla. — «Die Teilnahmeregelung des Strafgesetzentwurfs von 1919», en Deutsche Straft rechtszeitung, año 8.°, 1921, pp. La expresión elegida ha de entenderse, pues, sobre este trasfondo, deduciéndose entonces lo siguiente: el concepto de "figura central" designaría por una parte el punto de vista legal determinante para la delimitación, pero por otra parte también un baremo de diferenciación prejurídico claramente aprehensible. 265-266. 101,1932, p. 10. ' NIESE, «Comentario a BGHSI 2, 344 ss.», en NJW, 1952, pp. supra, pp. Así, por ejemplo, con arreglo al art. En el caso de la autoría mediata era posible mayor tipificación porque allí la cualidad de instrumento aparece limitada a determinados (si bien nítidamente separados) grupos de casos de superioridad psíquica o intelectual, y además cada vez sólo concurren dos personas. ^ Op. 427 y 428, dice lacónicamente en su agudo comentario que «el error del coautor también carece de relevancia, como error in obiecto, para el otro coautor" (p. 427); sólo DREHER tilda de "dudosa" a la sentencia, DREHER-MAASSBN, § 47; SCHWARZ-DREHER, § 47, 3. Así lo entiende la doctrina dominante, pero no está fuera de controversia ^^. eit., p. 106. , ,, " Loe. ,,,., ,,. Más bien, lo mismo cabe ponerlo de manifiesto con respecto a numerosos delitos de infracción de deber, de gran trascendencia práctica: A instiga a B para cometer administración desleal por omisión; un extraneus determina al funcionario de prisiones para que posibilite la fuga de un delincuente omitiendo cerrar con llave el portón, etc. Ciertamente cabría objetar que ya en el acuerdo existe una "actividad psíquica" del sujeto que por lo demás permanece inactivo, actividad que convierte su conducta en delito comisivo ^l Esto nada cambiaría en el resultado; pero tal solución no es atinada porque el comportamiento acordado tenía que consistir precisamente en una omisión. Cfr. También echa en falta el BGH indicios acerca de «que tuviera influencia el acusado en el planeamiento, preparación y ejecución de los hechos». Así, el dominio de la voluntad, que a su vez sólo aparece como elemento parcial de un elemento parcial (a saber, del dominio del hecho como manifestación de la figura central), se despliega en tres formas de configuración contrapuestas entre sí: en el dominio por coacción el instrumento obra coaccionado, pero de modo vidente; en el dominio por error, a la inversa, el ejecutor es libre, pero está engañado, y en el dominio de la organización, por último, la persona interpuesta, en contraposición a las otras dos formas, ejecuta el hecho libre y videntemente, representando la antítesis el elemento de la fungibilidad. cit., p. 138. En efecto, si la "porción psíquica" sólo fundamenta un dominio parcial en lugar de un dominio conjunto, ¿cómo va a surgir de repente el dominio sobre el todo, mediante el reforzamiento de la disposición al hecho que, aisladamente considerada, sólo representa complicidad psíquica? Y antes de nada debo felicitar, muy cordialmente, al Prof. CUELLO CoNTRERAS y al Dr. SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO por haber llevado a feliz término una traducción, tan sumamente ardua, como también hicieron en su día con la obra de Günther JAKOBS, Derecho Penal. (Straftaten im Rahmen organisatonscher Machtapparate), al que me remito. : . SJZ, 1947, apartado 650. LANGE, Der modeme Taterbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf, 1935. 4 i '"' Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, p 26; en términos muy semejantes, Eb. 441 CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN § 35 camente como medio para abordar el análisis material de los tipos, pueden ser importantes tenor literal y lenguaje común. "Lo verdadero es el todo" I Y ese todo lo conocemos sólo al final del camino que, como un círculo que se cierra, torna al comienzo y nos vuelve a poner a la vista, por fin, a la figura central, "como una unidad diferenciada en pluralidad determinada" ^ figura central que al principio se nos presentaba como una forma vacía regulativa y luego se perdía en sus manifestaciones. La seguridad de todos se basaba, pues, en que cada uno cumpliría la función que le correspondiera según la respectiva situación. Si partimos de los ejemplos principales de la estafa procesal "^'' y de la provocación de condena penal materialmente infundada, el juez engañado ciertamente obra de conformidad a Derecho y es "libre" al adoptar la resolución; no puede, pues, decirse que el juez (mucho menos el juez penal) haya sido "dominado" en sus resoluciones por las partes procesales. MAURACH, BT, 3^ ed., p. 18. /Rotate 0 102-104. niarg. §41. Principio Oportunidad. 836-844 (cfr. ' Sin embargo, con ello parece imponerse la objeción de SCHRÓDER, con la que no ha polemizado hasta ahora ningún defensor de la teoría del dominio del hecho, puesto que si la coautoría no se limita al ámbito de la teoría objetivo-formal y para la autoría por una parte se requiere el dominio del hecho global, y por otra parte se admite que el coautor no domina la voluntad de sus copartícipes, parece entonces que es imposible armonizar estos tres aspectos entre sí. 694ss. ' 396 ss. A partir de ahí, los principios de regulación y los significados jurídicos no han de deducirse de la realidad, sino que precisamente se le añaden a ésta por medio de la formación de conceptos dominada por la idea de finalidad. ^-'' TeUnahme anunvorsatzlicherHaupttat, p. 49. La idea del "sacrificio gratuito", por muy importante que sea para la doctrina de la autoría al enjuiciar a quien da las órdenes, con respecto al comportamiento personal del ejecutor desemboca en la vieja (y ya debatida) objeción de la "causalidad adelantada" ^, que carece de significado dogmático tanto en la doctrina de la autoría como en general ^°: quien comete un delito no se ve exonerado de responsabilidad porque de no haberlo hecho él, otro lo habría cometido. Por lo demás, con las consideraciones anteriores quedó suficientemente claro que (y por qué) en los delitos de infracción de deber el dominio del hecho ya no puede desempeñar papel alguno como "elemento general de la autoría". b) Otra cuestión relativa a la autoría, fuera del contexto del concepto de apropiación, surge de que el tenor literal del § 246 SIGB requiere del agente la apropiación de una cosa "que tenga en posesión o tenencia". /S /D 243-244. El comentario de SIPPEL (NSIZ, 1984, p. 357) llega a la autoría "lediata a través de estimar (lo que contradice a la sentencia) un «trastorno mental incompleto del instrumento», mientras que HASSEMER (JUS, 12984, p. 148) y GEILEN {JK, SIGB § 25 i/l) no dejan ntrever toma de posición personal alguna. Por consiguiente, también en los delitos comisivos inducción y complicidad muestran una impronta cambiante, ajustada al respectivo concepto de autor en los delitos de dominio, de infracción de deber y de propia mano: así, la coacción en los términos del § 52 stGB, que por lo general comportaría autoría mediata, en los delitos de propia mano y de infracción de deber fundamenta simplemente inducción ^°; determinar a un hacer no doloso representa inducción en los delitos de infracción de deber, mientras que en los delitos de dominio por lo general autoría mediata y en los delitos de propia mano es impune ". 288 ss. 109-125. Por otra parte, el dominio del hecho, estructurado en sí de modo contrapuesto, se opone como un todo a su vez al criterio de la infracción del deber especial y a ambos se les añade el elemento de la comisión de propia mano como una contraposición más. marg. Constitutivas de coautoría son para él «las formas de conducta en cuya peligrosidad se interpone el comportamiento futuro de un sujeto de delante, el cual ciertamente tiene impuesto un deber de conducta pleno y posee la capacidad intacta de cumplir el deber, pero en el que, sin embargo, por otra parte, el proceso de motivación ha avanzado tanto en dirección a la infracción del deber y el comportamiento planeado contrario a deber se encuentra ya tan cercano que el deber en la práctica ya no tiene posibilidades de desplegar su eficacia determinante». ed., 1954; 5.^ ed., 1956; 6.=" ed., 1958; 7.^ ed., 1960. 36 y 395. : ,- ^ -f \'» §40 CLAUS ROXIN 580 teóricas que desvían la mirada del supuesto de hecho concreto, no aportando nada para clarificar las respectivas relaciones de participación. O bien se parte de que, frente a la decisión responsable de suicidarse adoptada por otro, nunca (o el menos no en ciertos casos) existe un deber de evitar el resultado penalmente relevante. | Subsiste, pues, la cuestión de si (y, en su caso, cuándo) puede considerarse dolosa la "omisión consciente". /Properties << El dominio del hecho distingue a la autoría de la mera participación. Así, por ejemplo, los supuestos aquí aducidos por MAURACH '^ en que un sujeto hace que una camarera, que nada sospecha, sustraiga "su" reloj (en realidad ajeno), o en que un médico, por móviles sexuales, hace llevar a cabo "intervenciones curativas" en pacientes femeninas a una auxiliar que nada sabe, constituyen manifestaciones típicas del instrumento no doloso que no requieren otro encuadramiento. ej., a la víctima, para que el otro la apuñale, ejerce sólo un "dominio del hecho negativo". ^'' JESCHECK, AT\ 1988, p. 607 , p. 607; sobre la controversia crítica con esta teoría cfr. Según la concepción tradicional, se castigaba al sujeto de detrás como autor mediato de hurto y al ejecutor como cómplice en su modalidad de instrumento doloso sin intención. ¿Tiene la voluntad "necesariamente" o sólo "por lo general"? 151 ss. A partir de ese instante ya no hay vuelta atrás —ni avance posible— para el omitente.» Sin embargo, frente a la opinión de KAUFMANN, SU comparación habla más bien en favor que en contra de la semejanza de ambas formas de inducir.
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